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Miércoles, 21 Agosto 2013 00:00

Leyes, técnica legislativa, semántica, actos ilícitos, leyes programáticas y hasta un poco de poesía.

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En un campo de estudio que justifica extensa literatura, el autor se anima a intentar una brevísima síntesis

Qué son las leyes

Son normas de cumplimiento obligatorio referidas a conductas humanas, en general para: prohibirlas, en algunos casos pena-lizarlas, permitirlas o reglamentarlas (condicionar la forma en que deben realizarse).
Las “leyes” no siempre coinciden con las así denominadas que salen del Congreso y se publican en el Boletín Oficial: algunas de esas no se ocupan de conductas, por ejemplo, las que disponen construir monumentos, rendir homenajes o modificar el presupuesto.
Existen otras fuentes de creación de “leyes” en sentido material como los decretos del Poder Ejecutivo (nacional, provincial o municipal), resoluciones de otras dependencias oficiales (Aduana, AFIP, etc.) que penalizan, prohíben, permiten o reglamentan los hechos y actos del hombre.
El Código Civil asume esa definición en su artículo 1066: Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.
Es lo que se denomina “principio de legalidad”, está expresado de modo genérico en el artículo 19 de la Constitución Nacional y tiene su fuente en la declaración de Los Derechos de Hombre y el Ciudadano de Francia (nada menos).

Qué es la antijuridicidad

La conducta contraria a la “ley”.
Existen otras fuentes de antijuridicidad:
La violación es de obligaciones contractuales que deriva del art. 1197.
La responsabilidad extracontractual o aquiliana (art.1109 C Civil).
Y la del art. 1071 del Código Civil que ubica en el plano de lo ilícito el abuso del derecho”.
En este artículo analizamos sólo la responsabilidad derivada de las infracciones a la Ley.

Qué actos antijurídicos son los “punibles” o “resarcibles” para el Derecho Civil
Para el Derecho Civil sólo aquellos que causen un “daño”.
Por aberrante que sea un hecho cometido por una persona (por ejemplo, un grave delito en grado de tentativa) si la víctima no es perjudicada (porque en la hipótesis no se entera) no existe derecho al resarcimiento o lo que es lo mismo: no habrá acto ilícito punible… si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia (art. 1067 del C. Civil.).
No obstante la rigidez del Código Civil existe una clara tendencia a ampliar el concepto de “daño resarcible”: “El casuismo aumenta casi a diario. Este hecho, responde a un fenómeno social firmemente implantado en todas las sociedades desarrolladas y consiste en que prácticamente toda frustración personal se convierte en daño en busca de un responsable.
Si a esto añadimos el aumento del aseguramiento de la responsabilidad civil, tanto obligatoria como voluntaria, el perjudicado se anima a pleitear bajo la excusa de que no litiga contra el causante del daño -su médico, su proveedor habitual, el director del colegio de su hijo-, sino contra la compañía aseguradora de éstos.
Primera síntesis:
La primera causa de antijuridicidad es la violación de la ley que declara que una conducta es “lícita” o “ilícita”.
Es necesario que esa conducta cause un perjuicio.
El concepto de “perjuicio” tiende a extenderse a límites impensados, hace una generación (ni hablar de lo que pensaban los juristas que inspiraron a Vélez Sarsfield al redactar el Código).
El correlato es que las leyes deben ser estrictas en la delimita-ción de lo “antijurídico” porque los daños resarcibles tienden a aumentar al infinito para las supuestas víctimas que los reclaman y lentamente van siendo aceptados por algunos magistrados.
Necesitamos leyes claras, redactadas con buena “técnica legislativa”.

Qué es la “técnica legislativa”
La acepción que aquí tomamos es “el arte de elaborar textos normativos sin defectos, o con la menor cantidad posible de defectos”.

Cómo tiene que ser el texto normativo correcto
Las virtudes son precisión, claridad y concisión, utilizar los términos según la semántica vigente y ser “preceptivo”.
“Preciso” significa que el texto normativo debe transmitir un mensaje indudable: si al leer el texto normativo nos empezamos a preguntar a quiénes comprende, deja dudas y por lo tanto no es preciso. Cuantas más dudas haya, menos preciso es el texto.
“Claro” significa que el texto normativo debe ser fácil de comprender: cualquier lector con el mínimo de formación posible debe darle la misma inteligencia que otro.
“Conciso” significa breve, en el sentido de que no es más extenso de lo necesario.
Cumplir estrictamente las reglas de la gramática castellana.
Y ser rigurosamente “preceptivo”: deben omitirse disposiciones que sólo constituyen motivación del texto, enuncian intenciones o son simples recomendaciones.
El legislador que tiene en claro los principios no tiene la necesidad de enunciarlos: los ejerce al declarar lícita o ilícita una conducta. 
Los principios deben deducirse de las conductas permitidas o prohibidas y dejar el esclarecimiento de los principios a los comentaristas.
Los abogados de mi generación nos formamos con juristas “duros” como Fontán Balestra, en Derecho Penal; Borda y Llambías, en Derecho Civil que tenían muy en claro sus principios y por ello no los enunciaban en las leyes.
La enunciación y desarrollo de los principios los hacían en sus libros.
Las leyes que redactaban hablaban por sí solas.

Cómo interactúan las leyes
No existen “categorías” de leyes: todas “valen” igual.
En principio, conservan su vigencia hasta no ser derogadas por una ley posterior.
Al sancionar una norma que trata un tema que ya fue legislado es de buena técnica que diga cómo interactúa con la ley anterior, y si fuera el caso la derogue, modifique o aclare que constituye una excepción al principio sentado por la anterior (si es de tipo general).
No siempre las Cámaras se toman el trabajo de derogar las anteriores o aclarar como interactúan.
Eso lleva a situaciones en que los que aplican la ley (los jueces) deben declarar que una ley deroga o modifica a otra y en qué medida lo hace.
Los principios son: “ley posterior deroga ley anterior” y “ley específica se aplica sobre ley general”, pero son más fáciles de enunciar que de aplicar porque pocas veces la superposición de temas es tan exacta que permite afirmar que la posterior derogó la anterior (y cuando ocurre el Congreso suele hacerlo).
Las superposiciones suelen ser parciales y la prioridad general vs. específica poco clara, y esto da trabajo a los jueces y a los que debemos anticiparnos para recomendar conductas a los clientes.

Qué pasa cuando una ley contiene defectos de técnica
Se perjudica el legislador quien verá que lo que quiso establecer no se cumple.
También los jueces que deben aplicarla y encontrar, o crear, la coherencia (interna y con el resto del ordenamiento) de la que en verdad carece. La doctrina de la Corte Suprema dice que las normas deben ser interpretadas armónicamente sin que unas deroguen a las otras ni se tengan por no escritas.
Y sobre todo los particulares que, ante una situación confusa, deben adoptar la tesis que los proteja de caer en “ilicitud” no siempre en consonancia con lo que se advierte que fue la “intención del legislador”: lo que vale son las normas “preceptivas” no las declaraciones de principios.
Una licencia poética. Recordemos la canción de Joan Manuel Serrat “Señora”:

Cuando se abre una flor
Al olor de la flor
Se le olvida la flor

En este caso “la flor” es el Congreso, el “olor de la flor” la Ley y el corolario: cuando una ley sale del Congreso se independiza de lo que los legisladores pensaron “se le olvida la flor”: sólo queda el texto que es interpretado por los jueces y por los particulares (éstos en forma defensiva).

Qué vinculación tiene la técnica legislativa con la responsabilidad de los sanatorios y los profesionales de la salud
En los últimos tiempos el sector salud ha “sufrido” dos leyes con serios problemas de técnica: la menos grave es Ley de Derechos del Paciente 26.529. Dedica largos capítulos a proteger la confidencialidad de la “información clínica”, “privacidad” e “intimidad” del paciente, la “inviolabilidad de la historia clínica”, la legitimación para tener acceso a la misma cuando la vieja Ley 17.132 lo solucionaba en cuatro renglones del art. 11.
Más extensa aún es la protección de la autonomía de la voluntad del paciente, dando lugar a largos artículos sobre consentimiento informado, directivas anticipadas, revocabilidad y prohibir las “practicas eutanásicas” obligando a una reforma legislativa, al menos parcial, sobre “muerte digna” cuando la 17.132 lo solucionaba (para el paciente adulto y lúcido, terminal o no), en un renglón del art 19: “Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse”. Igual que la Ley 17.132 no trata la expresión de voluntad del paciente menor o mentalmente incapacitado.
Mucho peor es la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657 que transcribe recomendaciones de organismos de las Naciones Unidas, que están muy bien como tales pero no deben formar parte del texto por eso mantener el principio “preceptivo”: ordenar o prohibir conductas y no expresar motivaciones intenciones, recomendaciones o definiciones. Como detalle “divertido” tiene dos artículos superfluos, el 3 y el 19.

Corolario
Roguemos para que nuestros legisladores vuelvan a los tradicionales principios de técnica legislativa y reserven las declaraciones de principios a los fundamentos de sus proyectos.

Fuentes
El territorio de la antijuridicidad en la “Provincia de la responsabilidad civil”. Por Marcelo J. López Mesa con la colaboración de Carolina A. Pasarín. 
[1] VICENTE DOMINGO, Elena, El daño, en “Lecciones de responsabilidad civil”, dirigido por Fernando REGLERO CAMPOS, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 71. 
Manual de Técnica Legislativa. Héctor Pérez Bourbon.
Ubertone, Fermín P., “La calidad del texto normativo”, en La calidad en la función legislativa, panel presentado por María Alejandra Svetaz, Fermín P. Ubertone, Nicolás Rona y Héctor Pérez Bourbon en el 2º Congreso Argentino de Administración Pública - Sociedad, Gobierno y Administración Pública: “Reconstruyendo la estatalidad: transición, instituciones y gobernabilidad”, realizado en Córdoba en noviembre de 2003.

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Dr. Floreal López Delgado

Abogado (Universidad del Salvador Buenos Aires 1973)
Asesor Legal de Empresas y Organizaciones del Sistema de Salud (Sanatorios, Obras Sociales, Prepagos, Cias. de Seguros) desde 1974. 
Consultor y Conferencista de ADECRA (Asoc. de Clínicas Sanatorios y Hospitales Privados de la República Argentina). 
Columnista de Revista Médicos.
Ex-docente invitado del curso de responsabilidad médica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales U.B.A.
Ex- oocente del curso de especialización de la Asoc. Arg.de Ortpedia y Traumatología 2010.
Docente de postgrado de la Facultad de Odontología de la Universidad de Buenos Aires (2013)

www.lopezdelgado.com.ar

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