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Jueves, 13 Agosto 2015 02:10

¿Daño directo o pérdida de chance? ¿Estamos pagando de más?

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Es frecuente que personas que sufrían gravísimas patologías no tratadas “a tiempo”, atribuyan toda la responsabilidad a la actuación tardía del médico olvidando que el daño lo causa la enfermedad y, el profesional, a lo sumo, le resta una baja “chance” de mejorar.

Es frecuente que personas que sufrían gravísimas patologías no tratadas “a tiempo”, atribuyan toda la responsabilidad a la actuación tardía del médico olvidando que el daño lo causa la enfermedad y, el profesional, a lo sumo, le resta una baja “chance” de mejorar.

Qué hacer ante estas situaciones:

 

¿QUE ES EL DAÑO?

 

Se lo define modernamente como todo “menoscabo de intereses legítimos” entre los que se encuentra la salud, la integridad física, psicológica, moral, el honor, la intimidad, entre otros.

El Código Civil (art. 1.068) agrega el factor “causación” Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio…

 

DAÑOS Y DAÑOS

 

No todo “daño”, en sentido común, es “daño jurídico” que es el único que merece ser indemnizado.

Existen múltiples “daños” (en lenguaje común) que son causados por quien los sufre (el que conduce su automóvil irresponsablemente) o por la mera “fatalidad” como las causas naturales: sequía, inundación, por condiciones personales: ser pobre, sufrir de una enfermedad no causada por otro…los ejemplos son muchos.

Si bien algunos de los que los sufren reciben ayuda, sobre todo estatal, no es de tipo “reparativa” sino “asistencial”. La diferencia entre ambas reside en que quien repara no es quien lo causa ni es exigible la equivalencia de valores entre el daño y la asistencia.

 

¿QUE JUSTIFICA LA REPARACION ECONOMICA DEL DAÑO?

 

En la expresión “causar a otro” encontramos la diferencia entre el concepto común y el jurídico de “daño”. El mero “daño” se transforma en “daño jurídico” cuando es causado por una persona (física, jurídica o estatal) por un acto contrario a las leyes: incumplimiento contractual, dolo, culpa, o negligencia, agrupadas en la denominación común de “actos ilícitos”.

La doctrina ha establecido dos requisitos: que el daño debe ser “cierto” o sea un menoscabo actual comprobable y “consecuencia necesaria” del hecho.

Llegamos así a los elementos fundamentales: el análisis de la entidad del daño y su relación causal con el acto que lo provoca.

Sintetizando: la obligación de reparar surge cuando alguien (persona) comete de un acto ilícito que causa un daño mensurable.

 

LA “PRAXIS MEDICA”

 

Los reclamos por praxis médica son una parte del derecho de daños en el cual el “acto ilícito” es la acción u omisión médica “imperita”: contraria a lo que la ciencia médica estima como correcto en el momento de su realización.

 

LA RELACION DE CAUSALIDAD

 

Ese acto ilícito, recordemos, debe causar el daño.

En términos lógicos deberíamos aplicar la ley de la causa/efecto.

Si A (acto ilícito) es causa eficiente de B (daño) procede C (la indemnización).

Esta relación se advierte claramente en otras ramas del derecho de daños, por ejemplo los derivados del transporte y los accidentes de tránsito: una persona sana es transportada por un tren que descarrila y le causa lesiones o atropellada por un auto con igual resultado.

En praxis médica encontramos la causalidad clara en casos de: “error de lado”: el cirujano que debe amputar la pierna izquierda (engangrenada) y amputa la derecha sana, el anestesista que se equivoca de gas o de droga y causa la muerte del paciente, el clínico que por una dolencia leve administra un medicamento conocido como alergeno sin tomar precauciones y causa al paciente un shock anafiláctico que lo daña.

 

CASOS DE CAUSALIDAD CUESTIONABLE

 

Pero... ¿qué ocurre cuando un médico comete un error en el diagnóstico o tratamiento de una enfermedad que, aun bien tratada y rápidamente diagnosticada tiene un índice de mortalidad alto?

Todos los días mueren pacientes cardíacos internados en los mejores hospitales del mundo, asistidos por los equipos médicos muy capacitados que cuentan con la más moderna aparatología y las últimas drogas.

Igual destino sufren muchos pacientes oncológicos cuyos tumores fueron detectados y tratados de inmediato.

Y los neonatos prematuros con hipertensión pulmonar que tienen un índice de óbitos superior al 80%.

Siendo así: ¿podemos afirmar que la falta de tratamiento inmediato del infarto o el diagnóstico demorado del cáncer o la no internación en TIN causara la muerte?

Quien lo haga debería probar que la estadística de supervivencia con diagnóstico y tratamiento certero e inmediato es del 100% y ya sabemos la respuesta.

 

¿QUE DAÑO SUFRE EL PACIENTE DIAGNOSTICADO O TRATADO TARDIAMENTE DE UNA PATOLOGIA DE MAL PRONOSTICO?

No se puede probar la estricta relación causa eficiente/ daño, porque la estadística dice que lo más probable es que el resultado ominoso ocurriera de todas formas.

El “daño” consiste en la pérdida de la “oportunidad” de curarse o superar la crisis si hubiera tenido acceso inmediato a todos los elementos terapéuticos disponibles.

Estamos ante una mera presunción de que existió la posibilidad de haberlo evitado y la certeza de que no se utilizó.

 

CUANDO HAY PERDIDA DE CHANCE

 

Cuando lo que mata al paciente es la propia (y grave) enfermedad y no el médico quien, a lo sumo lo priva de la (baja) posibilidad de vivir o sanar, porque el médico no “contagió” el cáncer, ni el infarto, ni la hipertensión pulmonar, éstas preexistían y según el curso natural de las cosas probablemente causarían el deceso.

A esto se llama “pérdida de chance”: cuando el daño consiste en la pérdida de una oportunidad de supervivencia. O “perte d’une chance, de survie” (no porque el francés sea elegante, sino porque la teoría, como tantas otras, se origina en Francia).

 

CONSECUENCIAS

 

Si la cuestión es debidamente tratada en juicio, las indemnizaciones deberían calcularse como si el médico hubiera causado el deceso y luego restarles el porcentaje de óbitos que tiene la patología debidamente tratada. Así quedarían reducidas a una fracción.

 

OTROS REQUISITOS

 

La institución es de uso restrictivo: la enfermedad que daña al paciente de ser “grave” y determinar “baja” o “muy baja” posibilidad de supervivencia, en verdad debemos convencer al juez que de todas maneras iba a fallecer y que la impericia poco o nada influyó.

Generar esta convicción implica un cuidadoso trabajo probatorio.

 

QUE NO ES “PERDIDA DE CHANCE”

 

Cuando la duda reside en la causa del daño (no se sabe cuál fue el factor dañoso): los tribunales condenan o absuelven si la conducta médica fue o no la indicada por la “lex artis” pero no reducen por porcentajes. Aplican las “cargas dinámicas probatorias” y si no se probó la causal de exculpación presumen que fue culpa del médico. Así lo entiende la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (y la mayoría de los tribunales inferiores).

 

QUE DICEN NUESTROS TRIBUNALES

 

La Corte Suprema de la Nación, en “Amante, Leonor y otros c/ Asociación Mutual Transporte Automotor (AMTA) y otro” y “Zemborain, Carlos Roberto c/ Piccaluga, Francisco y otros” Adoptó la doctrina de la “pérdida de chance” hace ya veinte años.

La mayoría de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y de la Cámara Federal Civil y Comercial lo aceptan.

 

¿Y LOS ACTORES?

 

Para los reclamantes de juicios de “praxis” no existe la pérdida de chance: demandan “como si” el médico hubiera causado el infarto, el cáncer o la prematurez del feto, pretendiendo las mismas indemnizaciones que si el paciente hubiera sido sano y el daño causado por un accidente vial.

 

¿QUE DEBEMOS HACER LOS DEMANDADOS?

 

“Someter a juzgamiento” el tema: nunca confiar en que el Juez lo advertirá en la sentencia y sobre todo probar los cuatro elementos: patología previa, grave y mortal en un alto porcentaje y mínima incidencia de las omisiones médicas.

Si no lo hacemos, pagaremos de más.

 

 

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Dr. Floreal López Delgado

Abogado (Universidad del Salvador Buenos Aires 1973)
Asesor Legal de Empresas y Organizaciones del Sistema de Salud (Sanatorios, Obras Sociales, Prepagos, Cias. de Seguros) desde 1974. 
Consultor y Conferencista de ADECRA (Asoc. de Clínicas Sanatorios y Hospitales Privados de la República Argentina). 
Columnista de Revista Médicos.
Ex-docente invitado del curso de responsabilidad médica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales U.B.A.
Ex- oocente del curso de especialización de la Asoc. Arg.de Ortpedia y Traumatología 2010.
Docente de postgrado de la Facultad de Odontología de la Universidad de Buenos Aires (2013)

www.lopezdelgado.com.ar

Contacto

López Delgado & Asociados. 
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